Actualidad Legal • Los tratados comerciales con Estados Unidos y Canadá, la Unión Europea y el TIPAT y la Reforma Energética en México

Versión para imprimir | Actualidad Legal • Noviembre de 2020

Los tratados comerciales internacionales, incluyendo en forma destacada los arriba mencionados, que constituyen los tres tratados comerciales más importantes para nuestro país, establecen diversas obligaciones que limitan la actuación de los Estados que forman parte del mismo. Obligaciones como Trato Nacional, Nación Más Favorecida, Acceso a Mercados, Requisitos de Desempeño, Presencia Local por mencionar solo unas cuantas, están diseñadas para prevenir acciones arbitrarias de los Estados Parte, que afecten el comercio y las inversiones de sus socios comerciales.

Los tratados también contienen excepciones a esas obligaciones, que se denominan “medidas disconformes”, justamente por tratarse de medidas que no están conformes con las obligaciones impuestas por el tratado. Actuar al amparo de dichas medidas disconformes no supone, por tanto una violación al tratado.

Un tratado comercial internacional busca consolidar las obligaciones de las Partes: por una parte, no puede por regla general adoptar nuevas medidas disconformes con el tratado que no fueron expresamente señaladas (y por tanto aceptadas por las contrapartes en el tratado) en sus listados de “medidas disconformes”. Por otra parte, no puede reformar una medida disconforme, en el sentido de ampliar la disconformidad de dicha medida con las obligaciones del propio tratado. Finalmente, en determinados casos si una Parte otorga un nuevo beneficio a otra Parte (no previsto en el tratado), no puede posteriormente eliminar este beneficio y regresar a los niveles anteriores, previstos en el tratado (“ratchet clause”).

Por ello, la capacidad del Estado Mexicano para modificar su régimen jurídico interno está limitada por las obligaciones asumidas en diversos tratados suscritos y ratificados por nuestro país.

En materia de las industrias del petróleo y petroquímica, por una parte, y energía eléctrica, por la otra, es importante tomar en consideración las obligaciones recientemente asumidas por nuestro país a través del Tratado entre Estados Unidos, México y Canadá (“T-MEC); del Tratado de Libre Comercio entre México y la Unión Europea (“TLCUEM”), y del Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico (“TIPAT”).

Dado que cada uno de estos tratados es posterior a la reforma energética de segunda generación de 2014, revertir dicha reforma para regresar al régimen constitucional y legal bajo el que operaban dichas industrias antes de la reforma implicaría una serie de violaciones a diversas obligaciones internacionales suscritas por nuestro país en dichos tratados (entre otros), afectando legítimos intereses comerciales de nuestros socios, incluyendo a los inversionistas de dichos países.

Por ello, si la actual administración federal mexicana revierte la reforma energética de 2014, las violaciones a los tratados mencionados que dicha medida ocasionaría, darían lugar a reclamaciones de nuestros socios comerciales, mediante los procedimientos de solución de controversias previstos en cada caso específico, en cada uno de los tratados.

Lo anterior no quiere decir, desde luego, que la actual administración federal carezca de opciones en materia energética, ni que la actual regulación constitucional y legal mexicana sea fija e inamovible. Pero sí marca límites a lo que el Estado Mexicano puede hacer o no en estas dos industrias.

A continuación se comentan las principales disposiciones contenidas en estos tres tratados comerciales, que una reforma constitucional o legal tendría que respetar escrupulosamente, para evitar que el país incurra en responsabilidades frente a sus principales socios comerciales. Desde luego, estas no son las únicas obligaciones contenidas en los tratados que pudieran ser infringidas con una contra-reforma de ésta naturaleza.

Trato No Discriminatorio y Consideraciones Comerciales

Tanto el T-MEC como el TIPAT contienen obligaciones en ésta materia, que cualquier reforma energética que emprenda nuestro país debe observar.

En primer lugar, el Capítulo 22 sobre Empresas Propiedad del Estado y Monopolios Designados, y en particular en el artículo 22.4 (“Trato No Discriminatorio y Consideraciones Comerciales”) del T-MEC, prevé que cada Parte asegurará que sus empresas propiedad del Estado, cuando realicen actividades comerciales, actúen de conformidad con consideraciones comerciales[1] en la compra o venta de mercancías o servicios, debiendo otorgar a una mercancía o servicio suministrado por una empresa de otra Parte, un trato no menos favorable que el que otorgue a una mercancía o servicio similar suministrado por empresas de la Parte (trato nacional), de cualquier otra Parte o de una no Parte (nación más favorecida), y asimismo deberá otorgar a una mercancía o servicio suministrado por una empresa que es una inversión cubierta en el territorio de la otra Parte, un trato no menos favorable que el que otorgue a una mercancía o servicio similar suministrado por empresas en el mercado relevante en el territorio de la Parte que son inversiones de inversionistas de la Parte, de cualquier otra Parte o de una no Parte.


[1] Consideraciones comerciales significa precio, calidad, disponibilidad, comerciabilidad, transporte, y otros términos y condiciones de compra o venta, u otros factores que normalmente se tomarían en cuenta en las decisiones comerciales de una empresa de propiedad privada en el negocio o industria pertinente.

Es muy importante tomar en consideración al realizar este análisis que cada una de las obligaciones de los Estados Parte en cada uno de los Tratados, está sujeta a disposiciones que limitan o modifican su alcance, y así en el caso del T-MEC, las obligaciones del artículo 22 antes descritas no aplican, por ejemplo, en caso de contrataciones públicas; o a las medidas discordantes previstas en el propio tratado; o a un servicio suministrado en el ejercicio de la autoridad gubernamental, entre otros. Lo anterior trae por consecuencia que cada estipulación del Tratado deba revisarse en cada caso concreto, atendiendo a sus circunstancias específicas, para comprender el alcance de la limitación a la actuación del Estado ahí contenida, y las consecuencias de su violación.

El TIPAT, por su parte contiene obligaciones similares en esta materia de trato no discriminatorio y consideraciones comerciales en su artículo 17.4, por lo que cualquier medida que adoptara México en violación a estos principios implicaría muy probablemente una violación al TIPAT.

Contratación Pública

En el T-MEC, el Capítulo 13 (“Contratación Pública”) contiene diversas obligaciones aplicables a México y a los Estados Unidos en materia de contratación pública, que aplican en forma general a las contrataciones públicas que lleven a cabo Petróleos Mexicanos y sus empresas filiales (listadas en el Tratado) y Comisión Federal de Electricidad (y sus filiales, igualmente listadas), que cualquier modificación a la legislación de las industrias petrolera y eléctrica deberá observar, y dentro de las cuales destacan:

I) Trato nacional y no discriminación (13.4):

  1. Con respecto a cualquier medida referente a la contratación cubierta, cada Parte, incluidas sus entidades contratantes, otorgará inmediata e incondicionalmente a las mercancías y servicios de la otra Parte y a los proveedores de la otra Parte, un trato no menos favorable que el trato que la Parte, incluidas sus entidades contratantes, otorgue a las mercancías, servicios y proveedores nacionales.
  2. Con respecto a una medida referente a una contratación cubierta, ninguna Parte, incluidas sus entidades contratantes, deberá:

a) tratar a un proveedor establecido localmente de manera menos favorable que a otro proveedor establecido localmente sobre la base del grado de afiliación o propiedad extranjera; o

b) discriminar contra un proveedor establecido localmente sobre la base de que la mercancía o servicio ofrecido por ese proveedor para una contratación particular es una mercancía o servicio de la otra Parte.

II) Métodos de contratación (obligación de contratar vía licitación pública, salvo ciertas excepciones);

Las mismas medidas en materia de Contratación Pública están previstas en el artículo 15.4 (“Principios Generales”), del Capítulo 15 (“Contratación Pública” del TIPAT.

Asistencia No Comercial

Una disposición muy relevante dado que limita la posible actuación del Estado Mexicano en relación a sus industrias petrolera y eléctrica (entre otras, desde luego), es la relativa a Asistencia No Comercial, contenida en el artículo 22.6 del citado Capítulo 22 del T-MEC, por cuanto limita la asistencia no comercial[1], que el Estado Mexicano puede otorgar a empresas de su propiedad en estas industrias, y que causen efectos desfavorables para los intereses de los otros Estados Parte del T-MEC.

Éste artículo establece que una Parte no debe causar efectos desfavorables para los intereses de otra Parte, o un daño a la rama de la producción nacional de otra Parte, mediante el otorgamiento de asistencia no comercial a sus empresas propiedad del Estado en los casos allí previstos, incluyendo entre otros:


[1] Asistencia no comercial significa la asistencia que está limitada a determinadas empresas, y: (a) “asistencia” significa las siguientes formas de asistencia: (i) transferencias directas de fondos o posibles transferencias directas de fondos o de pasivos, tales como: (A) donaciones o condonación de deuda, (B) préstamos, garantías de préstamos u otros tipos de financiamiento en condiciones más favorables que aquéllas comercialmente disponibles para esa empresa, o 1 Para mayor certeza, las actividades que lleve a cabo una empresa que opera sobre una base sin fines de lucro o para la recuperación de costos, no son actividades que lleva a cabo con una orientación con fines de lucro. 2 Para mayor certeza, las medidas de aplicación general al mercado relevante no serán interpretadas como una determinación por una Parte sobre precios, producción, o decisiones sobre la oferta de una empresa. 3 Para mayor certeza, la asistencia no comercial no incluye la transferencia de fondos de una Parte, recaudados de contribuyentes a un plan de pensión, jubilación, seguridad social, discapacidad, fallecimiento o beneficios para empleados, o cualquier combinación de estos, a un fondo de pensiones independiente para inversiones en nombre de los contribuyentes y sus beneficiarios. (C) aportaciones de capital incompatibles con la práctica habitual de inversión (incluido el otorgamiento de capital de riesgo) de los inversionistas privados; (ii) el suministro de mercancías o el suministro de servicios que no sean de infraestructura general en términos más favorables que aquellos comercialmente disponibles para la empresa, o (iii) la compra de mercancías en términos más favorables que aquellos comercialmente disponibles para la empresa; (b) “determinadas empresas” significa una empresa o rama de producción o grupo de empresas o ramas de producción; (c) “limitado a determinadas empresas” significa que la Parte o cualquiera de las empresas del Estado o empresas propiedad del Estado de la Parte, o una combinación de las mismas: (i) limita explícitamente el acceso a la asistencia a determinadas empresas, (ii) proporciona asistencia a un limitado número de determinadas empresas, (iii) proporciona asistencia que es utilizada predominantemente por determinadas empresas, (iv) proporciona una cantidad desproporcionadamente elevada de asistencia a determinadas empresas, o (v) favorece de otra manera a determinadas empresas a través del uso discrecional en el otorgamiento de asistencia;4 y (d) asistencia que se encuentra en el Artículo 22.6.1, el Artículo 22.6.2 o el Artículo 22.6.3 (Asistencia No Comercial) se considerará “limitada a determinadas empresas”;

(a) la producción y venta de una mercancía por la empresa propiedad del Estado;

(b) el suministro de un servicio por la empresa propiedad del Estado desde el territorio de la Parte al territorio de otra Parte; o

(c) el suministro de un servicio en el territorio de otra Parte a través de una empresa que es una inversión cubierta en el territorio de esa otra Parte o de cualquier otra Parte. (El artículo aclara que un servicio suministrado por una empresa propiedad del Estado de una Parte dentro del territorio de esa Parte se considerará que no causa efectos desfavorables).

Al respecto, el artículo 22.7 señala que “surgirán efectos desfavorables si el efecto de la asistencia no comercial es:

(a) que la producción y la venta de una mercancía por la empresa propiedad del Estado de una Parte que ha recibido asistencia no comercial desplace u obstaculice, en el mercado de la Parte las importaciones de una mercancía similar de otra Parte o las ventas de una mercancía similar producida por una empresa que es una inversión cubierta, en el territorio de la Parte;

(b) que la producción y la venta de una mercancía por la empresa propiedad del Estado de una Parte que ha recibido la asistencia no comercial desplace u obstaculice:

  1. del mercado de otra Parte, las ventas de una mercancía similar producida por una empresa que es una inversión cubierta en el territorio de esa otra Parte, o las importaciones de una mercancía similar de cualquier otra Parte, o
  2. del mercado de una no Parte, las importaciones de una mercancía similar de otra Parte;

(c) una significativa subvaloración del precio de una mercancía producida por la empresa propiedad del Estado de una Parte que ha recibido la asistencia no comercial y ha sido vendida por la empresa en:

  1. el mercado de una Parte en comparación con el precio en el mismo mercado de las importaciones de una mercancía similar de otra Parte o de una mercancía similar que es producida por una empresa que es una inversión cubierta en el territorio de la Parte, o una significativa contención de la subida del precio, reducción del precio o pérdida de ventas en el mismo mercado, o
  2. el mercado de una no Parte en comparación con el precio en el mismo mercado de las importaciones de una mercancía similar de otra Parte, o la significativa contención de la subida del precio, reducción del precio o pérdida de ventas en el mismo mercado;

(d) que los servicios suministrados por la empresa propiedad del Estado de una Parte que ha recibido la asistencia no comercial, desplacen u obstaculicen del mercado de otra Parte un servicio similar suministrado por un proveedor de servicios de esa otra Parte o de cualquier otra Parte; o

(e) una significativa subvaloración del precio de un servicio suministrado en el mercado de otra Parte por la empresa propiedad del Estado de la Parte que ha recibido la asistencia no comercial, en comparación con el precio en el mismo mercado de un servicio similar suministrado por un proveedor de servicios de esa otra Parte o cualquier otra Parte, o una significativa contención de la subida del precio, reducción del precio o pérdida de ventas en el mismo mercado.

Consideramos que en términos generales una reversión de la reforma estructural energética corre un alto riesgo de causar efectos desfavorables para nuestros socios Norteamericanos, derivados de la asistencia no comercial para las empresas del Estado que dicha reversión conlleva. Sin embargo, reiteramos que cada posible infracción deberá analizarse individualmente y en el conjunto de disposiciones relevante de cada tratado, incluyendo reservas y excepciones acordadas por el Estado Mexicano.

Por otra parte, la misma prohibición de otorgar asistencia no comercial a empresas del Estado, cuando cause efectos desfavorables a los intereses de otros estados Parte, la encontramos en el TIPAT, por lo que una medida de ésta naturaleza, que el Estado Mexicano decida adoptar, tendría muy fuertes repercusiones internacionales. Además de las normas antes descritas sobre los efectos desfavorables que cause la asistencia no comercial, el artículo 22.6 del T-MEC contiene además prohibiciones al otorgamiento de asistencia no comercial cuando se otorguen a una empresa propiedad del Estado “que se dedique principalmente a la producción o venta de mercancías distintas a la electricidad”, incluyendo:

  1. Otorgamiento de préstamos o garantías a empresas del Estado que no sean sujetas de crédito;
  2. Asistencia no comercial cuando el beneficiario es insolvente o está en riesgo de insolvencia;
  3. Conversión de deuda de una empresa del Estado en capital, “en circunstancias en que esto sería incompatible con la práctica de inversión habitual de un inversionista privado”.

Una modificación del marco legal de la industria petrolera o eléctrica nacional que infringiera esta obligación de trato no discriminatorio y consideraciones comerciales por parte de las empresas propiedad del Estado Mexicano, implicaría una violación al T-MEC por parte del Estado Mexicano, frente a sus socios comerciales Estados Unidos y/o Canadá, los que podrían reclamar dicha violación a través de los distintos mecanismos de solución de controversias previstos en el T-MEC. En términos generales, las infracciones a las obligaciones de éste tratado podrían reclamarse por nuestros socios comerciales a través de  los mecanismos previstos en el Capítulo 31 (“Solución de Controversias”) del T-MEC, incluyendo el establecimiento de un panel binacional previsto en dicho Capítulo.

Trato Nacional, Trato de Nación Más Favorecida, Acceso a Mercados

Tanto el T-MEC como el TIPAT contienen normas sobre Trato Nacional (“Cada Parte otorgará a los servicios o proveedores de servicios de otra Parte un trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a sus propios servicios y proveedores de servicios”), Trato de Nación Más Favorecida (“Cada Parte otorgará a los servicios o proveedores de servicios de otra Parte un trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a los servicios y proveedores de servicios de otra Parte o de una no Parte”) y Acceso a Mercados (que previenen la limitación de acceso a mercados en el comercio transfronterizo de servicios). Sin embargo, estas obligaciones no aplican tratándose, entre otros casos, de contrataciones públicas, servicios suministrados en el ejercicio de facultades gubernamentales, o a medidas disconformes listadas por cada Parte.

No obstante lo anterior, aun y cuando estos principios no aplican a medidas disconformes listadas por cada Parte, estos principios sí aplican cuando estas medidas disconformes son modificadas en forma tal que “disminuya su conformidad” con dichas obligaciones. Así, una modificación a una norma en materia energética, por ejemplo, cuando dicha modificación disminuya la conformidad de la norma energética con los principios de Trato Nacional, Nación Más Favorecida o Acceso a Mercados, sí estaría sujeta a estas obligaciones en estas materias en tanto que ya no estaría cubierta por esa excepción como “medidas discordantes” (aun cuando podría estar sujeta a otras excepciones o reservas).

Otras medidas del T-MEC

Además de las disposiciones antes comentadas, el T-MEC contiene una disposición importante en materia de Comercio Transfronterizo de Servicios, Inversión y Empresas de Propiedad del Estado y Monopolios Designados para México, que busca evita que Mexico adopte en estas materias, en relación a Estados Unidos y Canadá, medidas más restrictivas que las que tendría permitido adoptar bajo otros tratados internacionales. Así, el T-MEC establece que México puede adoptar una medida en estas materias, solo en la medida que la misma sea compatible con las medidas menos restrictivas que México puede adoptar o mantener conforme a otros tratados comerciales o de inversión. Esta medida “atrae” al propio T-MEC, normas contenidas en otros tratados comerciales como el TIPAC, por ejemplo, o el TLCUEM actualmente en vigor. Así, una medida adoptada por nuestro país que viole el TIPAC puede constituir, en virtud de éste artículo 32.11, una violación al T-MEC.[1]

El (Nuevo) Tratado de Libre Comercio con la Unión Europea (TLCUEM).

Este tratado forma parte del Acuerdo de Asociación Económica, Concertación Política y Cooperación entre los Estados Unidos Mexicanos y la Comunidad Europea y sus Estados Miembros, en vigor desde el 1 de julio de 2000.

Actualmente este Tratado comercial está en vías de ser modernizado o “actualizado” íntegramente. México y la Unión Europa anunciaron el 21 de abril de 2018 que habían llegado a un acuerdo en principio para la modernización del Tratado, salvando los puntos contenciosos más relevantes, y en abril de este año concluyeron las negociaciones entre las Partes sobre el texto del Tratado.

Aún falta la revisión legal del texto negociado para llegar a una versión definitiva, que será traducida a todos los idiomas de las Partes. Posteriormente deberá ser firmado y ratificado por el congreso (el Senado en el caso de México). Se espera que este proceso concluya a finales de este año o principios de 2021, cuando deberá entrar en vigor.

Por ello, no existe aún un texto definitivo, y el texto del acuerdo en principio está solamente en idioma inglés.

Este texto actualizado contiene disposiciones que podrían obstaculizar una posible reversión de la reforma energética, principalmente en su capítulo sobre energía y materias primas, el cual establece obligaciones para las Partes, que aplican en materia de gas natural, gas natural licuado, gas licuado de petróleo, electricidad, petróleo crudo, petrolíferos, combustibles sólidos, carbón y biogás.

Desde luego, como cualquier disposición de un tratado comercial internacional, particularmente uno tan complejo como el TLCUEM, la interpretación armoniosa de sus disposiciones debe realizarse con sumo cuidado.

Dentro de las obligaciones que incluye éste capítulo de Energía y Materias Primas, destaca el artículo 6:


[1] El texto del artículo 32.11 del T-MEC es el siguiente:

“Artículo 32.11. Disposiciones Específicas sobre Comercio Transfronterizo de Servicios, Inversión y Empresas de Propiedad del Estado y Monopolios Designados para México. Con respecto a las obligaciones en el Capítulo 14 (Inversión), el Capítulo 15 (Comercio Transfronterizo de Servicios) y el Capítulo 22 (Empresas Propiedad del Estado y Monopolios Designados), México se reserva el derecho de adoptar o mantener una medida con respecto a un sector o subsector para el cual México no haya tomado una reserva específica en sus Listas a los Anexos I, II y IV de este Tratado, solo en la medida en que sea compatible con las medidas menos restrictivas que México pueda adoptar o mantener conforme los términos de las reservas aplicables y las excepciones a obligaciones paralelas en otros tratados comerciales y de inversión que México ha ratificado, antes de la entrada en vigor de este Tratado, incluido el Acuerdo sobre la OMC, sin importar si esos otros tratados han entrado en vigor.”

“Article 6”

Access to exploration and production of energy goods

1. When a Party requires an authorisation for exploration or production of energy goods [Nota: incluye petróleo y sus derivados, además de energía eléctrica], that Party shall ensure that such an authorisation is granted following a public procedure including auctions and tenders.

That public procedure shall specify, inter alia, the type of authorisation, the relevant area or part thereof, and the proposed date or time limit for granting the authorisation, in such a manner as to enable potentially interested applicants to submit applications.

2.  …

3. Notwithstanding paragraph 1 of this Article, Mexico may grant authorisations without conducting a public procedure in the following cases:

a. Regarding the exploration and production of crude oil and natural gas, on an exceptional basis, through entitlements granted exclusively to a State Owned Enterprise following the requirements and procedure established in the applicable legal provisions;

b. Regarding the exploration and production of natural gas contained in and produced by a mineral coal vein, through contracts awarded directly to mining licensees, or

c. Regarding the exploration and production of coal, the area is available on a permanent basis for its exploration or production in accordance with the applicable legal provisions.

Entonces, solo en forma excepcional se podrá autorizar directamente a Pemex a llevar a cabo actividades de exploración y producción de petróleo crudo y gas natural, sin seguir un procedimiento público, incluyendo licitaciones públicas.

Otras disposiciones contenidas en éste capítulo establecen obligaciones para nuestro país (y para la Unión Europea, evidentemente), en materia de estos bienes de energía, tratándose de: precios (artículo 5); discriminación de precios (art. 4); prohibición de monopolios de importación y exportación (art. 3); acceso a redes de distribución de gas y energía eléctrica a terceros (art. 7); organismos reguladores autónomos (art. 8); y normalización (art. 10). Acompañamos copia de este capítulo de Energía y Materias Primas.

El  acuerdo en principio con la Unión Europea incluye asimismo la creación de un tribunal internacional de inversiones, que resolverá las demandas relacionadas con violaciones a normas de protección de inversiones, nación más favorecida, liberalización de inversiones o trato nacional del propio Tratado, y que sean interpuestas por inversionistas de una Parte, contra la otra Parte.

El nuevo Tratado modificado incluye asimismo un capítulo sobre compras gubernamentales que en términos generales otorga a los inversionistas extranjeros el derecho de participar en licitaciones gubernamentales mexicanas, en igualdad de condiciones que los inversionistas de nuestro país. Cabe destacar que tanto CFE como PEMEX (salvo compras de combustibles y gas) están listadas como empresas sujetas a los compromisos de contratación previstos en el Tratado.

Disposiciones del T-MEC, TLCUEM Y TIPAT, en materia de Inversiones

Además de las estipulaciones antes comentadas de los tratados internacionales, y que establecen obligaciones entre los Estados, como Trato No Discriminatorio, obligaciones en materia de Contratación Pública, etc., los tratados contienen normas que protegen las inversiones ya realizadas por empresas de una Parte en territorio de otra Parte. Estas disposiciones sobre inversión podrían asimismo ser violadas por el Estado Mexicano en caso de que las reformas que pretenda realizar el Estado, infrinjan los derechos de los inversionistas extranjeros previstos en los capítulos de inversión de cada tratado, tratándose de inversiones ya realizadas. Desde luego, nuevamente deberá analizarse caso por caso si una medida que pudiera adoptar el Gobierno Mexicano viola o no la protección que el tratado respectivo otorga a dichos inversionistas.

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